上市企业的关联买卖是现在证券市场进步中一种常见而又亟待规范的现象。一方面，关联交易平台具备的减少买卖本钱、优化资源配置、达成公司收益最大化的优越性，使上市公司在扩张和资本运营过程中常见使用这一形式，这就决定了关联买卖存在着势必性。由于它增强了上市企业的竞争优势并推进其进步。其次，关联买卖发生在有关联关系的特定主体之间，买卖一方可以通过这种关联关系控制或影响另一方的决策、行为，从而导致买卖双方地位的实质不平等，使关联买卖的公正性遭到质疑。缺少规范的关联买卖比较容易演化为避免法律、侵害别人利益的工具。伴随国内公司规范和证券市场的进步，不公正关联买卖在日常又引发了很多问题。怎么样规范关联买卖，保护关联企业的债权人和股东的利益，就成为亟需解决的课题。本文拟就这一现象给法律带来的问题与法律应采取的态度进行探讨，以期引起大家对这个问题的关注。

1、上市公司关联买卖的界定

对于上市公司关联买卖，国际上没统一的界定标准。依据国内财政部于1997年5月22日颁布的《企业会计准则 ——关联方关系及其买卖的披露》（以下简称《准则》）第8条规定，关联方买卖是指在关联方之间发生转移资源或义务的事情，而不论是不是收取价款。《香港联合交易平台上市条件》14.23规定，关联买卖是指：（1）上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何买卖；（2）上市发行人或其附属公司对某一家企业的权益的回收或变卖，而该被回收或变卖企业的主要股东，或为获提名为该上市发行人或其附属企业的董事、行政总裁或控股股东，或为该上市发行人或其附属企业的董事、行政总裁或控股股东的联系人。①上述规定的一同之处在于强调关联买卖发生在关联人士之间。

关联人士主如果关联企业，即任何两个以上独立存在而相互间具备业务关系或投资关系之一的企业体。除此之外，与企业有特定关系的自然人（如董事、经理等）也被觉得是关联人士范畴。

国内《准则》第四条规定，在企业财务和经营决策中，假如一方有能力直接或间接控制、一同控制另一方或对另一方施加重大的影响，本准则将它视为关联方；假如双方或多方同受一方控制，本准则也将它视为关联方。第五条规定，本准则涉及的关联方关系主要指：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，与同受某一企业控制的两个或多个企业（比如母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；合营公司；联营公司；主要投资者个人、重点管理职员或与其关系密切的家庭成员（受主要投资者个人、重点管理职员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业）。

尽管各国法律所认定的关联人士的范畴不同，但基本都要考虑以下两个标准：

第一，是不是存在控制关系。所谓控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益，这种控制权力既能够是基于股权关系，也可以是基于契约关系产生。前者主要包含以下状况：（1）一公司或其控制的公司拥有它公司全部的股份或资产；（2）一公司或其控制的公司拥有它公司50%以上的注册资本或半数以上发行在外表决权股；（3）一公司可以行使它公司股东大会半数以上的表决权；（4）一公司有权决定它公司董事会半数以上董事的人选；（5）一公司与它企业的董事或实行董事有半数以上相同；（6）一公司与它公司半数以上的资本或有表决权股为相同的股东所持有；（7）个人股东持有一公司全部股份或持有50%以上表决权资本或拥有公司50%以上的注册资本。基于契约而产生的控制关系，比较典型的是德国公司法中的企业控制合同。依据合同约定，一公司有义务将企业的领导权移交给另一个公司或将全部盈余支付给另一个公司。

第二，是不是存在重大影响关系。所谓重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力或可以施加重大影响，如在董事职员派驻代表或有权选任经理职员等。产生重大影响关系可能基于以下各种状况：一是基于股权关系，如相互持股、参股。一公司持有另一企业的股份达肯定比率，虽然不可以据此而拥有该公司控制权，但已足够依其股份所代表的表决权向他们股东会或董事会施加重大影响。对于“肯定比率”，国内《企业会计准则 ——关联方关系及其买卖的披露》指南规定，当一方拥有另一方20%或以上至50%表决权资本时，一般对被投资企业具备重大影响。二是基于自然人的特殊地位而产生重大影响关系。如企业的董事、监事、高级管理职员等，这类人作为企业的管理者或监督者，有能力对企业的决策施加重大影响。又如，持股达肯定比率的个人股东，依一股一权、股权平等原则，股东持股比率越高，享有些权利越大，因此持股肯定比率就可能对公司决策施加重大影响。《准则》规定，持股10%以上的个人股东为上市企业的关联人。除此之外，与上述职员关系密切的自然人（如其近亲属、一同生活的人）也会对公司经营构成重大影响。

2、上市公司关联买卖的考察

国内现在证券监管部门对于上市企业的关联买卖问题极为关注。国内进行国有资产重组并上市后，国家股的股东控制着该上市公司，其所属其他经营实体同上市公司之间会存在关联买卖。在上市公司股权结构中，法人股的比率较大。上市公司也会与法人股股东所控制的业务间存在关联买卖。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人主如果国家股的持有者，第二是法人持股者。

在上市企业的关联买卖中，上市公司受控股股东支配力用途而可能致使不正当影响，这种影响直接侵害了公司现实利益和预期利益。从根本上讲，使公平这一法律价值受损 。②

现在，国内正处在经济体制转轨过程中，上市公司关联买卖较其他市场经济国家更复杂，更频繁。一方面，在国有企业的公司化改制中，国有资产经营公司或一些行业主管部门改换门庭成立的控制公司，成为持有国有股权的股东，其行政色彩的影响力仍较浓厚，可以借助一种非市场的支配力对企业的关联买卖行为作出安排。其次，国内企业的股权相对集中于国家股和法人股。如此，有控制权的股东或其在公司内的代言人仅以我们的意志就能达成双方买卖。就国内现在上市公司状况来看，发生的关联买卖主要有以下形式：

（1）公司与其关联公司进行资产交易。海外公司法规定，上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产，或在回收或供应另一间公司时，该企业的一名主要股东属关联人士，属较要紧的关联买卖，需要向股东大会公布并获得其批准后方可实行，而关联人士须舍弃投票权。而在2000年底，沪市三家上市公司“上海棱光”、“浙江凤凰”、“飞乐股份”分别宣布回收其最大股东“珠海恒通”、“康恩贝集团”、“仪电控股集团”属下的一家或多家子公司。因为这类最大股东在购并行为中的支配原因，在买卖价格的确定标准、买卖程序中少数股东的参与程度、信息披露的充分性等方面暴露出很多问题。

（2）公司为其关联公司提供担保。香港的《公司条例》及联交所上市条件、国内《公司法》都明确规定：董事、经理不能以公司资产为本企业的股东或者其个人债务提供担保。不然公司自己的债权人的利益会因之遭到影响。然而在行政干涉或控制股东的支配下，很多公司违背我们的真实意愿为其关联公司提供担保，这不但使公司多一层经营风险，也给少数股东、债权人带来利益受损的威胁。一旦被担保人出现偿债障碍，公司需要履行偿债义务。从2001年度上市公司财务报表剖析，“申达实业”向申达集团内多家公司提供了担保，“沪昌特钢”也有类似情形。

（3）各国公司法中对上市公司向其董事会成员提供信用贷款都作出严格规定。如法国《股份公司法》第89条规定：公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。监事会的决议只可以用于某些信贷业务，期限最长不能超越3个月。决议要规定信用贷款的利息和偿还。然而，现在国内控制股东平调、占用或拖欠上市企业的资金或贷款的现象十分紧急。从2001年度上市公司财务报表剖析，浦东一上市企业的母公司就很多占用了该上市子企业的资金，是不是收取成本，年度报告并未提及。四川两家上市公司相互之间有控股关系，被控股的电子公司有很多应收款项，其最大债务人即为其母公司。

（4）控制股东的债务与上市公司债权充抵。在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时可实行债的抵销，而上述行为将股东与公司混同，明显违背了股东与公司相独立的原则。它侵害了少数股东、债权人在公司中的应得收益。

（5）控制股东掠夺企业的收益。因为很多公司与控制股东存在行业上的依存关系，该公司与上市公司之间的业务往来，除非有充分的管制，不然买卖条件或许会对上市公司不利。比如，控制股东或高价供应原材料、底价购买商品，或抢占公司利益前景较好的项目，掠夺企业的收益，影响企业的偿债能力和股权收益率。因此，事实上是上市企业的公众股东资助了该控股股东的私人利益。在这类状况下，证券交易平台一般会需要大股东做出承诺，需要主要股东和上市集团之间的买卖，要由独立股东在股东大会上投票批准。

3、上市公司关联买卖规制的必要性

基于以上的考察，对上市公司关联买卖规制的必要性有：

第一，关联买卖可能侵害中小股东的利益。中小股东对公司经营的影响非常小，他们的利益也最易遭到侵害。如上市企业的母公司借助其筹资套现，募筹资金后又通过关联买卖将资金转移出上市公司；又如母公司将它某些资产卖给上市公司而不管这类资产对其是不是有利；再如为保证配股权，上市公司通过不真实销售，虚增收益编造营业额，这类都是对中小股东的欺骗和侵害。

第二，关联买卖可能侵害债权人的利益。公司具备资合性的特征。其中，股份公司是典型的资合公司。其资产是对外承担责任的唯一保证。假如关联企业通过关联买卖侵吞公司资产或借助公司为其债务担保，就会使公司资产降低或处于高风险状况，从而令债权人债权无保障，破坏买卖安全。

第三，关联买卖可能侵害公司自己的利益。很多的关联买卖会使企业的经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持，这不利于企业的长远进步。除此之外，假如出现借助关联买卖侵吞公司资产、收益的状况，将对公司导致更大的伤害。

第四，关联买卖可能导致国有资产的流失。原国有企业经改制成为股份公司上市后，保留了很多的非流通国有股，在借壳、买壳上市的企业重组、购并风潮中，出售国有股是一个常常使用的方法。在某些产权出售的买卖中，价格明显过低，这显然会损害国家利益，致使国有资产的流失。另外，为包装上市公司，提升其营业额，作为控股股东的国有企业，有些不惜牺牲自己利益，同上市公司进行输血式的关联买卖，间接地损害国家利益。

第五，关联买卖可能破坏国内的税收规范。借助关联买卖转移收益，这是企业避税的一个常用方法。如通过关联买卖将收益从高税率企业转移至低税率企业，确保集团整体税赋最低。这种行为无疑破坏了国家的税收规范。

4、各国关于上市公司关联买卖立法的考察

各国对上市公司关联买卖的立法例，可以总结为两种模式：一是关联买卖虽遭到立法的看重，但没系统调整和规范关联买卖和关联企业的法律规范，其普通公司法仍发挥着要紧有哪些用途；二是有些国家已经为关联买卖和关联企业打造起了一种取代公司法一般原则的法律规范。

在第一种模式下，英国率先在1968年3月27日颁布了《回收与兼并城市法典》（City Code on Take-over and Mergers）对关联企业形成阶段进行法律规定。③

美国在证券法里规定了关联买卖和关联企业。法院在处置关联买卖的法律关系时，一般运用以下三个原则，即揭开公司面纱的原则（Piercing the Corporate Veil）、深石原则（Deep-Rock Doctrine）和控制股东的诚信义务原则（Fiduciary Duties of the Controlling Shareholder）。以上1、第二项原则的适用，其目的在于保护子企业的债权人。前者法院在某些状况下，不承认子企业的法每人格，把子公司与母公司视为同一法律主体，使母公司对子企业的债权人负责。后者指母公司对子企业的债权，在子公司支付不可以或宣告破产时不可以与其他债权人一同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人。假如母公司和子公司同时发生支付不可以或宣告破产时，由母子公司合并组成破产财团，根据比率清偿母公司及子企业的债权人的债权。第三个原则主要为了保护子企业的非控制股东。母公司为子企业的控制股东，需要对子公司负有诚信义务，母公司不可以为任何有害于子公司非控制股东的行为。不然，母公司需要对子企业的非控制股东负损害赔偿责任。

第二种模式的代表当属德国，德国于1965年的股份公司法（Aktienqesetz, 1965）第三编制中对“关联企业”（Verbundence Unternehmn）进行了规定。另外，总则部分亦有有关的规定。该法通过控制协议（Beherrschungs Vertrag）——关联企业形成的合同基础来达到规范关联买卖和关联企业的目的。④

欧共体委员会（The EEC Commission）根据欧共体条款（EEC Treaty）第54条关于协调公司法的指令提呈了一个对关联买卖和关联企业进行法律调整的欧共体基本草案指南（EEC Preliminary draft Directive），它所包括的条文不只规定了合同型关联企业，而且规定了所谓的事实型关联企业（假如在事实上已经打造起了这种集中化管理时）。与其他国家现行法律的情况相比较，这个基本草案规则代表了关联买卖和关联企业法律规范的最新进步。

各国立法目的在于从外部对关联公司基于内部关系产生的具备消极用途的内部活动与安排进行管制，以维持子公司及其债权人与子公司少数股东的利益。

5、关联买卖的立法健全

国内法律对关联买卖的规范力度不强，涉及关联企业的规定仅散见于有关的法律，如，国内的《证券法》对“上市企业的回收”作了规定，现行公司法还规定了转投资行为、子企业的法律地位问题，除此之外，还有财政部颁布的《企业会计准则 ——关联方关系及其买卖的披露》及《企业会计准则 ——关联方关系及其买卖的披露》指南。立法的明显滞后是致使关联买卖问题突出的重要原因。因此，加大立法，强化对关联买卖的法律规则，既是现实的需要，也是经济法制建设的需要。

1、健全公司立法，加大对债权人与中小股东的保护。对此，可以借鉴海外的先进立法，并结合国内国情对关联买卖进行规范，最大限度地降低关联买卖对债权人和中小股东的损害。在司法审判中，可以引入人格不承认规范。即法院在某些特殊的状况下（如母公司从子公司转移收益以逃避债务），不承认企业的独立人格而使特定股东承担债务。这一规范可以预防关联企业滥用公司独立人格，通过关联买卖转移财产，逃避债务。除此之外，在公司法律规范上，可以吸收海外的一些规范。如控制股东需要对公司及其他股东尽忠实义务。依据这一原则，在关联买卖中，股东不能为自己利益或集团利益而损害公司或中小股东权益。股东表决权排除规范（这一规范使关联买卖中与买卖有利害关系的股东或董事无权就该买卖行使表决权，进而保证买卖的客观公正）、股东派生诉讼规范（即当公司与关联人士所为关联买卖有损于公司利益而公司又怠于追究其责任时，股东可以以我们的名义代表公司行使诉权，维护公司利益）等行之有效的规范手段。

2、健全信息披露规范。关联买卖在上市公司经营中暴露的问题最为突出，因为关联买卖具备隐蔽性，上市企业的公众股东又离得远远的公司经营，因此他们的利益也最易遭到损害。确立强制信息披露规范，需要上市公司披露关联买卖，可以消除其隐蔽性带来的不好的后果，并使其从幕后走到前台，同意广大投资者的监督。现行《准则》对关联买卖的披露作出了比较详细的规定，而《证券法》却没有关内容。

3、加大法律监督，贯彻公司独立原则和公平买卖原则。关联买卖是企业经营中不可防止的一种现象，法律对于关联买卖并不是禁止，而是重在规范、监督。因此，应强化对关联买卖的监督力度，以确保关联买卖符合公平买卖原则。

4、编制关联报告及联合财务报表的目的在于明了控制公司与从属公司之间的法律行为及其他关系，以便于确定控制公司对从属企业的责任。⑤关联报告应由从属公司董事会编制，由监事会审察，向股东会报告。联合财务报表应由关联企业中的控制企业的董事会编制，经监事会审察，然后由股东会认定。最后由控制公司将它依公司章程所确定的办法公告，并申请公司所在地的工商行政管理机关登记。



注：

①江平：《新编公司法课程》，法律出版社2000年7月版，第216页

②刘筱琳：《国有企业改组上市中的竞业禁止和关联买卖问题》，载《法学家》1998年第4期

③张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第218页

④See, Frank Wooldridge, Gonnected Undertakings and Groups of Undertakings Under German Law, Anglo-American Law Review. Volume 24, January-March Number 1,1935.atP.9.

⑤施天涛：《关联企业的公司法调整》，载《政法平台》1998年第6期